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Torture et Common law : entretien avec James Q. Whitman

juin 2005

Comprendre Abou Ghraib

juin 2005

Torture et Common law : entretien avec James Q. Whitman

Alors qu’aux Etats-Unis viennent de paraître les Torture Papers, qui regroupent l’ensemble des mémoranda de l’administration Bush concernant les pratiques d’interrogatoire en Afghanistan, en Irak et à Guantanamo, James Whitman, professeur d’histoire du droit à l’Université de Yale, revient sur le débat suscité par les événements d’Abou Ghraib.

Selon lui, l’utilisation qui a été faite de la torture en Irak, comme l’indignation qu’elle a provoquée en Europe, trouvent leurs sources dans les conceptions différentes de la torture et de la dignité humaine que véhiculent les traditions juridiques de la Common Law, d’un côté, et du droit continental, de l’autre.

La Vie des Idées : Les images des traitements infligés aux prisonniers irakiens dans la prison militaire d’Abou Ghraib, l’an passé, ont ému l’opinion internationale et suscité de vives réactions dans le monde intellectuel. Alors que certains suggèrent que la pensée de gens comme Alan Dershowitz pourrait avoir une influence importante sur la nouvelle administration Bush2, qu’en est-il aujourd’hui du débat sur la torture aux Etats-Unis ?

James Q. Whitman : Malheureusement il y a peu de débats sur la torture aux Etats-Unis. L’administration Bush, comme d’ailleurs le gouvernement de Tony Blair en Angleterre, essaie autant que possible de faire porter la faute sur les initiatives individuelles des soldats dont on a vu les photos. Quant à Alan Dershowitz, son livre ne témoigne pas d’un débat purement américain, mais d’un débat qui concernait aussi les Israéliens et les Britanniques.

Beaucoup ont évoqué l’idée d’une nécessité de la torture « dans certaines circonstances », après le 11 septembre. Cette idée n’est pas propre à l’administration Bush en tant que telle. Mais la question qui m’intéresse en tant qu’historien est un peu différente : comment en est-on arrivé à appliquer la torture d’une manière, selon moi, typiquement américaine, c’est-à-dire d’une manière qui reflète des tendances non seulement du droit américain, mais plus largement de la Commom law.

VDI : N’est-ce pas un curieux retournement de situation historique ? La Common law s’est longtemps prévalue d’un supplément d’humanité par rapport à la tradition juridique continentale...

J. W. : Vous avez raison. Au XVIIIe siècle, la tradition de la Common law était aux yeux des Français et des Européens le modèle d’un système civilisé par rapport au système continental européen, un modèle convenable pour les Lumières. L’un des plus tristes paradoxes de l’histoire du droit occidental, c’est que cette situation se trouve, deux cents ans plus tard, complètement bouleversée.

Avec Abou Ghraib, le droit américain et la Common law ont endossé le rôle de la tradition barbare, et le droit continental européen celui de la tradition civilisée. Comment est-il possible que les rapports entre ces deux traditions se soient ainsi inversés après deux siècles ? Si on revient à la tradition de la Commom law du XVIIIe siècle, ce dont des gens comme Blackstone se vantaient, c’est qu’elle avait toujours rejeté la torture, contrairement aux systèmes continentaux européens.

VDI : Que s’est-il donc passé pendant les deux siècles écoulés pour qu’on en arrive là ?

J. W. : Je vois trois explications.
Paradoxalement, la situation présente est en partie une conséquence de l’absence de torture dans la tradition de la Common law. On n’a pas aux Etats-Unis de tradition abolitionniste comparable à ce qu’on trouve en Europe. Ce qui signifie que l’on n’a pas non plus de tradition intellectuelle ou doctrinale de l’abolition. Tout ça manque à la Common law. Cela n’a d’ailleurs rien d’exceptionnel : on n’abolit rien dans la Common law.

Deuxièmement, la situation actuelle est une conséquence de la fierté du XVIIIe siècle dont je parlais, la fierté de Blackstone, qu’on trouve chez les Britanniques et chez les Américains. On possédait le système le plus civilisé du monde et l’on n’a jamais perdu cette croyance dans la supériorité de la Common law comme système-modèle valable pour le monde entier. Ce qui veut dire que nous résistons beaucoup aux influences extérieures, et aujourd’hui encore nous résistons, mais peut-être plus pour longtemps. Vous savez sans doute que notre Cour Suprême vient d’abolir la peine de mort pour les mineurs pour les crimes commis avant l’âge de 18 ans en se référant à la condamnation internationale de cette pratique. Cette référence au droit international est très importante.

Je mentionnerais encore une autre tendance historique pour expliquer notre situation actuelle. Nous manquons d’une tradition juridique d’analyse de la dignité. C’est important pour expliquer Abou Ghraib, dans la mesure où ce qui s’y est produit relève moins de la douleur physique que de la dégradation. Or, nous n’avons pas de tradition juridique de suppression de la dégradation.

VDI : Reprenons dans l’ordre. En quoi le fait qu’il n’y ait pas de tradition abolitionniste dans la Common law est-il un facteur de fragilité ?

J. W. : La torture n’a jamais été comprise dans cette tradition. Qu’est-ce que la torture ?

Les traditions juridiques européennes offrent une réponse : la torture n’est pas une peine, mais une procédure. Cette distinction peut paraître technique, amorale, mais elle est capitale. Comme procédure, la torture a deux buts : elle vise premièrement à arracher des aveux, et deuxièmement à obliger quelqu’un, inculpé ou témoin, à livrer des informations. Pour atteindre ces buts, la violence n’est pas forcément nécessaire. D’un point de vue technique, on pourrait donc parler de torture par exemple dans le cas du « plaider coupable », quand on se sert de ce genre de procédures pour forcer l’inculpé à prononcer des aveux.

C’est un peu exagéré, mais il peut s’agir d’une forme de torture d’un point de vue rigoureusement technique. Mais la plupart du temps bien sûr on recourt à la violence, on inflige de la douleur. Dans tous les cas cependant, ce n’est pas une peine, mais une procédure dont on s’est beaucoup servi sous l’Ancien Régime. La raison pour laquelle la torture a été ainsi utilisée se trouve dans la tradition prérévolutionnaire continentale européenne, qui, contrairement à celle de la Common law, était une tradition orientée vers la découverte de la vérité, c’est-à-dire vers l’établissement des faits. C’est en poursuivant ce but précis que l’on se servait de la torture. Cela peut s’expliquer de la façon suivante : comme on était à la recherche de la vérité, on a introduit dans le droit la règle selon laquelle, pour condamner, il fallait avoir la certitude des faits, et pour avoir cette certitude, il était nécessaire d’avoir au moins deux témoins oculaires. Or, comme cela n’arrive presque jamais, on a exigé des aveux pour établir la vérité, avant de condamner. C’est à cette fin qu’on a introduit, en Europe continentale, mais aussi en Chine ou dans les pays islamiques, la procédure de la torture.

La Common law s’est développée d’une toute autre manière. On avait, bien sûr, le système bien connu des jurys. Or un système qui se base sur des jurys n’est pas un système orienté vers la découverte de la vérité de la même manière que pouvait l’être le système juridique européen. On préférait livrer la question de la culpabilité de l’inculpé à l’intime conviction des jurés sans nécessairement être à la recherche de tous les faits nécessaires pour établir l’histoire avec une parfaite certitude. Le système anglais de Common law était plutôt orienté vers l’application des règles du jeu, ce qu’on appelle la fairness : l’application équitable des règles du jeu. Historiquement, il s’agit d’un système basé sur le duel, sur le combat judiciaire.

C’est pourquoi, dans la tradition de la Common law, on n’a rien compris à la torture. Pour les juristes de cette tradition, la torture consiste dans l’infliction de la douleur d’une manière barbare, qu’ils associent aux Européens du continent. Ils n’ont jamais vraiment compris qu’il s’agit, dans le droit européen, d’appliquer la douleur dans le but d’obtenir des informations, et non d’une cruauté gratuite.

VDI : Cette incompréhension demeure-t-elle selon vous aux Etats-Unis aujourd’hui ?

J. W. : Oui, on est toujours du même avis, comme en témoignent les définitions de la torture dans le droit américain. Si on regarde la définition de la torture telle qu’elle apparaît dans les traités internationaux ou dans le droit européen, on trouve en général trois éléments : d’abord, il faut que ce soit douloureux ; ensuite, la torture peut avoir les buts que j’ai indiqués : obliger l’inculpé à avouer, à coopérer, etc ; et enfin elle peut impliquer des traitements dégradants, humiliants.

Les Etats-Unis signent très souvent des traités internationaux, mais, comme vous le savez peut-être, c’est en général en ajoutant une réserve stipulant qu’on interprètera ces traités en fonction du droit constitutionnel américain. C’est pourquoi le Congrès américain est généralement tenu de produire une définition américaine de ce qui a été défini auparavant dans les traités eux-mêmes. Or, en traduisant le concept de torture dans le droit américain, on a précisément laissé tomber la question du but, l’aspect procédural de la torture, ainsi que la question des traitements humiliants ou dégradants.

Cet oubli est doublement fatal pour le droit américain. D’abord, parce que, lorsqu’on est conscient de cette tradition dans laquelle la torture est une espèce de procédure en vue d’arracher des aveux, on limite naturellement cette pratique à certaines situations extrêmes. C’est ce que fait Dershowitz, ce que font les Allemands, les Israéliens. En Israël, on a utilisé la torture dans des cas de menace extrêmes, où la vie humaine était réellement en danger. En Allemagne aussi. On peut se disputer sur ce point. Mais ce qu’il importe de noter concernant l’administration Bush, c’est qu’elle n’a absolument pas compris que même dans les argumentaires les plus extrêmes, on trouvait ce souci de limiter la torture à certains cas où il est clair qu’on peut obtenir des informations décisives. Au contraire, on a infligé la torture en Irak comme une espèce de peine. On a dit : « regardez, Alan Dershowitz en parle, Stern, le magazine allemand, en parle, les Israéliens en parlent, tout le monde en parle, tout le monde sait qu’en des cas de terrorisme, c’est toujours possible, c’est même civilisé d’infliger la torture... Nous aussi, nous pouvons le faire ». Mais ils n’ont pas vu que, dans ces argumentations, la torture était conçue comme une procédure et non comme une peine, et qu’elle avait donc des limites internes.

Venons-en à la deuxième conséquence fatale. La Common law est, comme je l’ai dit, une tradition de la fairness, de l’application des règles du jeu, une tradition procéduraliste. Il y a, dans cette tradition, beaucoup de limites au pouvoir de l’Etat, mais ce sont toujours des limites de procédure. On ne parle presque jamais de droits matériels, en tout cas quand il s’agit du droit pénal. Si on avait conçu la torture comme une procédure, on lui aurait immédiatement trouvé des limites dans la tradition américaine. Mais, quand il s’agit de la peine, cela se passe malheureusement différemment. Des bornes, des limites, en ce qui concerne l’application des peines, on en trouve en Europe. Ce sont généralement des limites établies au nom de normes matérielles. Il y a, par exemple, la tradition de la proportionnalité, profondément développée en Europe. En revanche, il n’y a pas de limites de proportionnalité dans le droit américain. La Cour Suprême en parle, mais sans donner de contenu au concept.

VDI : Pourtant, il semble bien qu’après les images d’Abou Ghraib, certains aux Etats-Unis aient pensé pouvoir trancher le problème à partir d’une mesure de - et donc d’une limite à - la douleur infligée sous la torture...

J. W. : Oui, mais précisément et singulièrement à Abou Ghraib, la torture ne consistait pas seulement, pas essentiellement dans l’infliction de la douleur. De sorte que centrer le débat sur la douleur a pu faire diversion. Il suffit de regarder les memoranda publiés par l’administration Bush sur le sujet.

Dans l’entourage de l’actuel Président, la discussion s’est déroulée de la façon suivante. On a dit : la torture est une peine, qui consiste à infliger de la douleur. Or, c’est vrai qu’il y a des limites à cette douleur, mais lesquelles ? Comment les définir ? Pour répondre à cette question, ils ont cherché une définition de la douleur dans les travaux consacrés à la médecine d’urgence. La médecine d’urgence est quelque chose de très important aux Etats-Unis, notamment en raison de la faiblesse du système de santé publique. La médecine étant payante, et le système d’assurance très faible, la seule forme de traitement qui soit accessible gratuitement aux Etats-Unis, du point de vue juridique, c’est la médecine d’urgence. Si on se présente aux urgences, on peut être soigné sans être assuré. Mais là apparaissent des questions juridiques difficiles : quand la médecine d’urgence est-elle réellement justifiée ? D’où l’importance d’une définition de la douleur : on en a besoin pour savoir dans quels cas les cas d’urgence sont de vrais cas d’urgence. C’est tragi-comique, mais pour la question de la torture, on a défini la douleur comme dans la médecine d’urgence : en référence à la « défaillance d’un organe ». Se fondant sur cette définition, l’administration Bush a donc dit qu’on ne pouvait pas parler de torture tant que la douleur ne montait pas au niveau de la douleur éprouvée par quelqu’un qui souffre de la défaillance d’un organe.

Mais de l’humiliation, on n’a absolument rien dit. On s’est concentré exclusivement sur la douleur. Beaucoup de juristes américains ne sont pas d’accord avec cette approche et les conclusions qu’on en a tirées. Pour le doyen de Yale, ces mémos sont erronés du point de vue juridique. Or ce n’est pas le cas. Malheureusement, ils étaient tout à fait défendables du point de vue de la tradition du droit américain.

De la même manière, le fait que la question de la dégradation n’ait pas été abordée s’explique par la tradition américaine. On ne parle jamais de dégradation, et pas seulement en ce qui concerne Abou Ghraib ou la torture. On n’en parle jamais, ni en droit pénal, ni à propos de la protection de la vie privée. Il manque au droit américain, tout le long de la gamme du droit, un discours de la dégradation et de la dignité. Ce dont témoigne aussi la question du négationnisme. Il n’y a pas d’interdiction du négationnisme dans le droit américainparce que, pour faire court, l’interdiction du négationnisme telle qu’on la trouve dans la tradition européenne s’enracine dans une tradition plus profonde de la protection de l’honneur personnel, de la pénalisation des injures contre les autres, tradition qui n’a jamais existé dans la Common law. Ce qui n’est pas sans conséquences pour le droit de la peine. Vous savez peut-être que parmi les soldats responsables des traitements infligés aux prisonniers irakiens d’Abou Ghraib, se trouvaient deux ou trois gardiens de prison. Ils se sont défendus en disant qu’ils n’avaient fait que reproduire ce qu’ils faisaient dans les prisons américaines, et que donc c’était normal. Et c’est vrai que c’est normal dans les prisons américaines.

VDI : Comment s’expliquer que les Etats-Unis aient pour ainsi dire échapper à la tendance quasi générale des démocraties à l’adoucissement des peines ?

J. W. : Pour répondre à cette question, une analyse historique plus approfondie est nécessaire. Il faut envisager le droit de la peine à la lumière du contraste plus large que j’ai décrit tout à l’heure.

L’Europe continentale se caractérise par une conception particulière de l’égalité, qu’on pourrait décrire comme un égalitarisme conçu comme un « nivellement par le haut ». Dans le système du droit européen, on trouve aux XVIIe-XVIIIe siècles, deux espèces de droit : un droit pour les gens de haut statut social et un droit pour les gens de bas statut social. Le droit pénal fournit de bons exemples de cette dualité. Prenez l’exécution : les gens de haut statut social « avaient droit » à la décollation, tandis que les gens de bas statut social étaient pendus. Mais cela ne s’arrête pas à l’exécution. Les gens de haut statut social avaient droit à la « détention en forteresse », comme on disait dans l’ancien droit français, c’est-à-dire qu’ils étaient logés dans des appartements plus ou moins confortables, qu’ils n’étaient pas soumis aux travaux forcés, qu’ils avaient le droit de porter leurs propres vêtements, de recevoir une nourriture acceptable, des soins médicaux, etc. Or, depuis deux siècles, en Europe continentale, on a progressivement généralisé, dans la mesure du possible, ces traitements de faveur à tous les délinquants. Bâtir une société moderne signifiait, en France ou en Allemagne, étendre à tous ce qui, autrefois, relevait des privilèges de quelques-uns.

Dans le droit de la peine de la common law, en Amérique comme en Grande Bretagne, on a au contraire généralisé les traitements de bas statut social. La pendaison est devenue, au XVIIIe siècle déjà, la forme d’exécution appliquée aux aristocrates. Au milieu du XIXe siècle, on assiste en Angleterre et aux Etats-Unis à la généralisation de l’esclavage pénal qui devient la peine ordinaire. Ce qui scandalisa d’ailleurs certains Français (comme Tocqueville) qui, notamment dès les années 1860, exprimèrent leur indignation. Mais le plus important reste que les formes dégradantes de la peine n’aient jamais été abolies dans la Common law contrairement à ce qui s’est passé en Europe. Ce qui explique qu’on trouve, dans les traités internationaux d’origine européenne, l’interdiction des traitements dégradants et humiliants.

RDI : Le 8e amendement de la Constitution américaine prohibe pourtant les traitements « cruels ou inhabi-tuels ». Quel rôle a-t-il joué dans la régulation des peines dégradantes ? A-t-il eu un poids pour en limiter l’application ?

J. W. : Jamais. C’est une histoire curieuse. Cette expression « cruel and unusual » est déjà utilisée au XVIIe siècle en Angleterre pour décrire des situations dans lesquelles on inflige à des gens de haut statut social des peines en principe réservées aux gens de bas statut social. Mais au XIXe siècle, tout ça est oublié aux Etats-Unis. Avant la fin du XIXe, il n’y avait quasiment pas de jurisprudence concernant le 8e amendement. La raison en est qu’il n’y avait pas alors de droit pénal fédéral, mais seulement un droit pénal au niveau des Etats. À partir du XIXe siècle, la jurisprudence ne parlera pas non plus de la dégradation comme d’un problème. Il y a certes eu la grande ère de la réforme dans les années 1960 et 70, qui a vu l’abolition du statut d’esclave. Mais, même à cette occasion, la question de la dégradation n’a pas été soulevée, car on n’analysait pas le statut d’esclave dans ces termes. La dégradation telle quelle ne joue pas de rôle dans l’analyse américaine de la peine et c’est une des raisons principales pour lesquelles il n’y a pas de limites à la peine dans cette tradition.

Et ce, en dépit de ce que semble indiquer le récent arrêt de la Cour Suprême sur l’interdiction de la peine de mort appliquée aux adolescents. Dans l’arrêt final, le juge Anthony Kenedy a effectivement écrit quatre pages sur la situation internationale. Or, la question de savoir si le droit constitutionnel américain peut ou non être mesuré selon les normes internationales est une question décisive.

Quoi qu’il en soit, ce manque d’analyse de la dignité elle-même, et donc de la dégradation, constitue la troisième tendance historique dont je parlais. Et j’ajouterais deux choses. Premièrement, la tendance à dégrader est le moteur d’une sévérité accrue dans la peine. Si on traite la personne punie comme une personne indigne, on a tendance à être plus sévère. Les photos d’Abou Ghraib nous ont donné à voir des traitements dégradants, choquants. Cette forme de dégradation pure est nouvelle jusqu’à un certain point. Il y a aussi une forme de pornographisation nouvelle aux Etats-Unis, qui ne peut en revanche se comprendre en référence à l’histoire du droit. Ce qu’on note toutefois, c’est que ces cas de dégradation plus que de violence à proprement parler, ont aussi été pratiqués par les Britanniques, mais pas autant que je sache par les Danois.

Étrangement, parmi toutes les photos de dégradation, la photo qui s’est rapidement installée dans la fonction d’emblème, celle qui représente un Irakien cagoulé avec des fils électriques, correspond à l’idée d’une torture classique. Il est tellement difficile de parler de dégradation qu’on en supprime autant que possible la représentation. Pourtant ce sont des pratiques répandues dans les prisons américaines.

VDI : Vous dites que la Common law est plus orientée vers l’équité des procédures que vers des normes de droit matériel. Mais n’y a-t-il pas un lien entre ce procéduralisme et la dureté des peines infligées ? La multiplication des procédures installe entre ceux qui jugent et les effets de leurs décisions sur le condamné une distance qui peut conduire à diluer le sentiment de responsabilité sur ce qui se passe dans la peine. Est-ce qu’un système qui procéduralise la dégradation ne la rend pas plus tolérable ? Est-ce qu’il n’y a pas dans ce modèle de la procéduralisation généralisée, le même effet de distanciation toxique que dans les grandes bureaucraties qui, à force de segmenter les tâches, finissent par en diluer aussi la responsabilité ?

J. W. : C’est une question profonde. Et, à vrai dire, c’est le sujet de mes recherches actuelles. Eloigner l’horreur, c’est toujours une fonction de la procédure et pas seulement en ce qui concerne la torture. En Europe, ce n’est pas la procédure, mais la bureaucratie qui s’en est chargée. Par exemple, il y a des règles de procédure qui dérivent en fait de la théologie morale et qui ont pour but d’éloigner la responsabilité morale, de soulager les gens qui doivent prendsre des décisions fatales. Je parle, pour ma part, de « moral comfort ». En droit français aussi, ça existe. Quand on dit que le juge doit être « la bouche de la loi » (une formule reprise d’Aristote), on signifie qu’il doit se comporter de façon purement mécanique, afin qu’il ne porte pas de responsabilité morale. C’est très développé dans la théologie morale du Moyen-Age. Et c’est le danger d’une grande procéduralisation.

Cela se dit par rapport à la peine de mort aux Etats-Unis : on a créé plusieurs couches de procédures afin de sauvegarder chaque acteur de la responsabilité morale sur le choix de la peine capitale. Ainsi, on a disjoint le verdict de culpabilité et le choix de la peine. Pourtant, je ne crois pas que ce soit absolument efficace. Je ne crois pas que les Américains veuillent absolument éviter la responsabilité morale. On a fait des sondages parmi les jurés, qui montrent qu’ils ne se soustraient pas aussi facilement à la responsabilité morale. D’autre part, la procéduralisation a aussi des avantages qu’il ne faut pas oublier : elle a été faite, contrairement à ce qui se passe dans le droit continental, pour préserver de l’arbitraire d’Etat.

VDI : Est-ce que dans votre analyse comparée de l’Europe continentale et des Etats-Unis, vous ne faîtes pas un peu l’impasse sur le rôle qu’a pu jouer l’expérience totalitaire dans la construction d’un droit de la dignité humaine après-guerre et le développement de la répression des traitements dégradants ?

J. W. : Non, je crois que la thèse d’un égalitarisme conçu comme un nivellement par le haut transcende cette référence historique. En ce qui concerne les Allemands, c’est-à-dire, du point de vue des nazis, les « Allemands de race », il y avait bien revendication d’un nivellement par le haut. La différence est qu’il valait pour ces « Allemands-là » et pas pour les autres. C’est vrai que les nazis ont dégradé et humilié, et qu’ils ont violé les normes de la dignité humaine. Mais ils ont conduit cette politique dans le cadre des traditions d’une société orientée vers l’honneur et la dignité.

Je crois qu’il y a une continuité en Europe continentale, depuis le XVIIe siècle. Sur ce chemin, l’expérience nazie représente une étape dans le développement des cultures orientées vers l’honneur personnel. Quand on suit l’histoire doctrinale, les institutions qui protègent la dignité humaine en droit allemand aujourd’hui, on dit normalement dans les commentaires des codes que ce sont des institutions qui apparaissent pour la première fois après la Seconde Guerre mondiale. Ce n’est pas vrai, elles remontent souvent à l’ère nazie et ont eu une histoire très importante à cette époque, ce qu’il faut expliquer. Par exemple, en ce qui concerne la protection de la personnalité. Je ne sais pas si vous connaissez cette expression, mais c’est fondamental dans le droit allemand pour la protection de la dignité individuelle : on parle de la personnalité. Et on dit toujours que la protection de la personnalité date des années 1950.

En réalité, c’était déjà fondamental pour le programme nazi. Pourquoi ? Parce que la protection de la personnalité est une protection de l’honneur personnel. Ce qu’il faut remarquer, c’est que protéger l’honneur personnel des Allemands impliquait, pour les nazis, de définir des gens subordonnés, des gens dégradés. Dans la plupart des sociétés humaines, l’idée de dignité se décline par différence avec d’autres. Si vous ne vous adressez pas à un juriste qui connaît la philosophie de Kant, si vous vous adressez à un Allemand dans la rue et que vous lui demandez ce qu’est sa dignité, il vous dira « c’est ma dignité, à la différence de la dignité des Turcs ». Les juristes n’en parlent pas de la même façon bien sûr. Ce qui s’est passé à mon avis pendant l’ère nazie en Allemagne, c’est qu’on a poursuivi la vieille tendance qui remonte au XVIIe siècle, la tendance à garantir la protection de l’honneur personnel de couches sociales toujours plus basses.

Pendant l’ère nazie, il s’agissait selon eux des « Allemands de race », y compris dans les couches sociales les plus basses, et ils l’ont dit : chaque Allemand aura droit à la protection de son honneur personnel, etc. C’est pour ça que l’on place la protection de la personnalité dans le premier paragraphe du projet de code civil nazi. C’était fait aux dépens des juifs bien sûr, mes ancêtres. Mais d’un point de vue tocquevillien, historique, on peut trouver une continuité dans l’extension de la protection de l’honneur personnel toujours plus vers le bas.

Et là-dessus, il y a deux choses à dire. Après la guerre, les juristes bien-pensants ont tenté d’étendre cette protection à tout le monde, pas seulement aux juifs, aux gitans mais aussi aujourd’hui aux musulmans. La question est : est-ce qu’il sera possible de le faire sur le plan politique ? Car c’est un grand projet politique dont il est difficile de convaincre le grand public. Deuxièmement, il faut dire aussi, si on veut expliquer l’absence de la notion de dignité dans le droit américain, que ce qui est frappant est que les termes de la discussion pendant l’ère nazie étaient les mêmes qu’après la guerre. C’est-à-dire que l’intérêt qu’on voulait protéger était un intérêt d’honneur personnel, qui n’a jamais fait partie de la discussion politique aux Etats-Unis. On a jamais dit comme en France ou en Allemagne : il faut un Etat Providence pour que tout le monde puisse se sentir un membre privilégié de la société. Pour nous, ces questions se posent toujours en termes financiers. Par exemple prenez le harcèlement sexuel, il n’y a pas de harcèlement moral aux Etats-Unis ; l’intérêt protégé dans le cas du harcèlement sexuel est un intérêt financier. Difficile à comprendre pour un Européen.

Propos recueillis par Thierry Pech et Wojtek Kalinowski.


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